Auto de Garzón
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 5
AUDIENCIA NACIONAL. MADRID
SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 53 /2008 E
AUTO
En Madrid a dieciocho de noviembre de dos mil ocho.
HECHOS
PRIMERO.- En fecha 15 de Diciembre de 2006 fueron turnadas
por el Decanato de los Juzgados Centrales de Instrucción, a este
Juzgado, distintas denuncias de fecha 14 de Diciembre de 2006
presentadas por Asociaciones de Recuperación de la Memoria
Histórica y particulares, dando lugar a la incoación de las Diligencias
Previas de Procedimiento Abreviado nº 399/2006. A las denuncias
indicadas siguieron otras muchas hasta el día de la fecha. Todas ellas
por presuntos delitos de DETENCION ILEGAL basadas en los
hechos que se describen en las mismas, fundamentalmente por la
existencia de un plan sistemático y preconcebido de eliminación de
oponentes políticos a través de múltiples muertes, torturas, exilio y
desapariciones forzadas (detenciones ilegales) de personas a partir de
1936, durante los años de Guerra Civil y los siguientes de la
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posguerra, producidos en diferentes puntos geográficos del territorio
español.
SEGUNDO.- Por providencias de fechas 28 de agosto y de 25
de septiembre se solicitó de las partes y de diferentes organismos
información necesaria para resolver sobre la competencia de este
Juzgado a fin de conocer de la presente causa.
TERCERO.- Por auto de fecha 16 de octubre de 2008 se
resolvió asumir la competencia para el conocimiento e instrucción de
las presentes diligencias, acordándose la práctica de diferentes
diligencias de investigación
CUARTO.- Por auto de fecha 17 de octubre de 2008, y dada la
gravedad de los hechos objeto de investigación, se acordó la
transformación de las referidas Diligencias Previas de Procedimiento
Abreviado en Sumario (Procedimiento Ordinario).
QUINTO.- El día 20 de octubre de 2008 por el Ministerio Fiscal
se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 16 de octubre
de 2008, el cual no fue admitido a trámite por los motivos y
razonamientos que constan en el auto de fecha 23 de octubre de 2008.
SEXTO.- En el auto de 16 de octubre se acordó que se
acreditara la defunción de Francisco Franco Bahamonde, Miguel
Cabanellas Ferrer, Andrés Saliquet Zumeta, Miguel Ponte Manso de
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Zúñiga, Emilio Mola Vidal, Fidel Dávila Arrondo, Federico Montaner
Canet, Fernando Moreno Calderón, Francisco Moreno Fernández,
Germán Gil y Yuste, Luis Orgaz Yoldi, Gonzalo Queipo de Llano y
Sierra, Francisco Gómez-Jordana y Souza, Francisco Fermoso Blanco,
Luis Valdés Cabanilla, Nicolás Franco Bahamonde, Francisco de Asís
Serrat i Bonastre, José Cortés López, Ramón Serrano Súñer,
Severiano Martínez Anido, Tomás Domínguez Arévalo, Raimundo
Fernández Cuesta y Merelo, Valentín Galarza Morante, Esteban
Bilbao y Eguía, Jose Luis Arrese y Magra, Juan Yagüe Blanco,
Salvador Moreno Fernández, Agustín Muñoz Grandes, José Enrique
Varela Iglesias, Juan Vigón Suero Díaz, Blas Pérez González, Carlos
Asensio Cabanillas, Eduardo Aunós Pérez, Eduardo González
Gallarza, Francisco Regalado Rodríguez. En la causa consta la
acreditación del fallecimiento, en virtud de las gestiones practicadas
por el grupo de Policía adscrito a la investigación .
SEPTIMO.-En la referida resolución también se pidió al
Ministerio del Interior que identificara a los máximos responsables de
la organización FALANGE Española Tradicionalista y de las JONS.
Además de los responsables que ostentaron su cargo hasta el 20 abril
de 1937, a partir de esa fecha hasta el mes de diciembre de 1951, los
que ostentaron la máxima responsabilidad orgánica fueron: Manuel
Hedilla Larrea, Tomas Domínguez Arévalo, Darío Gazapo Valdez,
Tomás Dolz del Espejo, Joaquin Miranda, Luis Arrellano Dihinx,
Ernesto Jiménez Caballero, José María Mazón, Pedro González Bueno
y Ladislao Lopez Bassa; Fernando González Vélez, en sustitución de
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Manuel Hedilla; Raimundo Fernández Cuesta; Ramón Serrano Suñer;
Agustín Muñoz Grandes y José Luis Arrese Magra. En la causa consta
la acreditación del fallecimiento, en virtud de las gestiones practicadas
por el grupo de Policía adscrito a la investigación.
OCTAVO.- Al día de la fecha existen peticiones de exhumación
de cuerpos en las siguientes localidades, en las que se han ubicado
fosas comunes, o constancia de la existencia de restos de personas a
los que se refiere esta investigación: Aranga (A Coruña); San Martin
del Rey Aurelio (Asturias); Finca "La Crespa"y Santa Amalia
(Badajoz); Montes Rasineros (Castellón); Cordoba; Las Gabias,
Viznar y Alfacar (Granada); La Palma del Condado, Niebla y Bonares
y Calañas (Helva); Artieda (Huesca); Portomarin y Mondoñedo
(Lugo); Parrillas (Toledo); Adrada de Haza, Milagros, San Juan del
Monte y Valdenoceda (Burgos); La Robla, Ponferrada, Balboa,
Dehesas, Camponaraya, Magaz de Abajo, Tejedo del Sil, Lago de
Carucedo,, Brañuelas, Friera, Rodanillo, San Juan de la Mata, Ocero,
Sobrado, Algadefes, Fuentes Nuevas, Vilasumil, Toreno, Santa Lucia
de Gordón, Busdongo, La Collada de Carmenes, Villaceid, Quintanilla
de Combarros, Pombriego, Santalla, Fresnedo, San Pedro Mallo y
Toral de Merayo ( León); La Serena (Madrid); Valle de los Caídos
(San Lorenzo del Escorial); Fuerte San Cristóbal (Navarra); Ventosa
de Pisuerga y Villamedina (Palencia); Baiona-O Rosal, Porriño y San
Andrés de Xeve (Pontevedra); Robleda (Salamanca); Berlanga de
Duero (Soria); Maire de Castroponce y Santa Marta de Tera (Zamora);
Calatayud (Zaragoza).
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RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- En la resolución jurídica por la que se asumió la
competencia se indica claramente que el ámbito competencial para la
investigación del delito se centraba en el de detención ilegal, sin dar
razón del paradero de la víctima (equivalente a desaparición forzada
de personas) cometido en el contexto de crímenes contra la
humanidad, en conexión con un delito contra Altos Organismos de la
Nación y la Forma de Gobierno. En dicha resoluciones se expresa,
asimismo, que, una vez extinguida la responsabilidad penal de los
imputados, sí así correspondía, se determinaría, caso de permanencia
del delito, como acontece, la competencia para la continuación de la
investigación, lo que podría tener lugar en un marco competencial
diferente al de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y de este
Juzgado Central de Instrucción (Razonamiento Jurídico Décimo
tercero).
En este punto y antes de resolver sobre la extinción de
responsabilidad penal por fallecimiento de las personas que estén en
esa situación y sobre el o los órganos competentes, y precisamente
para fundamentar la resolución, deben ratificarse con contundencia
las bases sobre las que se asienta la investigación, así como la
necesidad de la misma, al tratarse de delitos permanentes cuya
comisión o efectos jurídicos son actuales, tal como se defendió en el
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auto de fecha dieciséis de octubre de dos mil ocho y, ahora se
abundará en la misma línea.
Las cuestiones que se plantean y deben ser resueltas en este
momento, son las siguientes:
1. Si existe, como se afirma en el auto de 16 de octubre de
2008, la figura penal de múltiples detenciones ilegales sin
dar razón del paradero de las víctimas, desarrolladas en
forma sistemática, tanto de personas que previsiblemente
se hallan muertas pero de las que nunca se han ofrecido
datos oficiales sobre su paradero, como de víctimas que
todavía viven, y cuya identidad real se desconoce o
conociéndose, la situación de desaparición de las mismas
se ha prolongado en el tiempo, incluso hasta nuestros días.
Todo ello, en el contexto y conexión antes mencionados.
En el caso de las víctimas que pueden estar vivas, se debe
tomar muy en cuenta en la investigación los casos de
aquellas personas que durante su primera infancia o
preadolescencia, fueron "sustraídos" "legal" o ilegalmente,
según se ofreciera cobertura aparente desde el Estado o no
frente a sus madres naturales durante la guerra o,
principalmente tras la misma y los de aquellos menores que
fueron "recuperados" contra la voluntad, o sin ella, de sus
progenitores, en el extranjero, entre 1939 y 1949, a través
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de todo un entramado de acciones, organismos,
principalmente el Servicio Exterior de Falange y de normas
que condujeron inexorablemente a la pérdida de la
identidad, hasta el día de hoy, de miles de personas que
desde entonces vivieron y, en su caso, viven, sin
conocimiento de cual es o fue su identidad real, por lo que
los efectos del delito se mantienen incólumes, no sólo
porque es probable que no se haya producido el deceso,
sino porque, en el caso de que así hubiera sido, no se
dispone, al menos en este momento, de dato alguno sobre
cual fue la data de aquél.
2. Si la naturaleza jurídica de los delitos investigados es de
carácter permanente y, caso positivo, el tratamiento que
debe recibir el instituto de la prescripción en este tipo de
delitos.
3. La inaplicabilidad de la Ley de Amnistía de 15 de octubre
de 1977 a este tipo de delitos, y, en particular, a los que
aquí se investigan.
4. La competencia para conocer, tras la extinción de la
responsabilidad de los dirigentes del golpe militar y la
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represión posterior por fallecimiento, de los hechos
investigados.
5.- La necesidad de protección de las víctimas y
reconocimiento de la compatibilidad y diferencia de la acción
de la justicia y las medidas de la Ley de 26 de diciembre de
2007 conocida como "Ley de la Memoria Histórica"
SEGUNDO.- Sobre la catalogación del llamado "Alzamiento
Nacional" como delito contra Altos Organismos de la nación y la
Forma de Gobierno.
La categoría jurídica propuesta y aceptada en el auto de 16 de
octubre de 2008, junto a la de detención ilegal sin dar razón del
paradero de la víctima en el marco o contexto de crímenes contra la
humanidad por la desaparición forzada de personas, ha sido la de
delitos contra Altos Organismos de la Nación y la forma de gobierno,
en conexión con aquellos, competencia de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional (artículo 65 1 a) de la vigente Ley Orgánica del
Poder Judicial: "…la insurrección se llevó a cabo con una muy
concreta finalidad, acabar con el sistema de Gobierno y los Altos
Organismo que lo representaban…" ( página 50 del auto de
16/10/2008).Estos delitos, previstos en el Código Penal de la época,
también lo están en el actual (artículos 472 a 509) y tienen por sujeto
pasivo a los más Altos Organismos institucionales de España: el Rey
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como Jefe del Estado (entonces el Presidente de la República),
Regente, Sucesor, el Gobierno, las Cortes Generales –Congreso de los
Diputados y Senado – el Consejo General del Poder Judicial, el
Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de
Cuentas y el Tribunal Supremo.
Es decir, que los ataques producidos en 1936, tuvieron por
objetivo acabar con la Forma de Gobierno y los representantes de las
diferentes altas instituciones que quedaron sin actividad, siendo
sustituidos por los que creó el nuevo régimen, no ofrece dudas serias
por lo que no es necesario ocupar más espacio en justificarlo.
Que el denominado "Alzamiento" fue el instrumento adecuado
para que, en un contexto de crímenes contra la humanidad, se
produjeran detenciones ilegales sin dar razón del paradero de la
víctima (desapariciones forzadas) torturas, tratos inhumanos,
asesinatos y el exilio forzado de miles de personas, en forma
sistemática por razones ideológicas, no ofrece tampoco dudas serias.
Que ambos actos delictivos, uno instantáneo (ataque a las
Instituciones) y otro prolongado en el tiempo (detención sin dar
razón del paradero y todos los que durante esa situación se produjeran
sobre las víctimas), dada su consumación permanente son delitos
conexos, ya que sin la insurrección jamás se habría producido la
acción criminal sistemática descrita, tampoco ofrece duda
razonable, y, por ende, la suerte que corre el primero de los delitos, a
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efectos de prescripción, es la misma del delito con más duración en el
tiempo al que va ligado en concurso real en forma inseparable,
mientras aquél se mantenga subsistente.
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, << (…) no
debe operar la prescripción cuando se condena por varios delitos
conexos ya que todos, si han sido realizados en virtud de un
proyecto único, constituyen una unidad indestructible, de suerte
que mientras el delito principal no prescriba, no se puede
entender prescrito el delito subordinado>> (Sentencia de la Sala 2ª
del Tribunal Supremo de 29-7-1998, que a su vez recoge otras
anteriores)
Por tanto, si en algún momento esa ecuación se rompe, las
figuras recobran su independencia a todos los efectos.
TERCERO.- Sobre la catalogación de los crímenes como delitos
permanentes de detención ilegal sin dar razón del paradero de la
víctima, o lo que es lo mismo con desaparición forzada de
personas en el contexto de crímenes contra la humanidad
a) De los crímenes contra la humanidad.-
El Tribunal de Nüremberg, en las condenas por el Cargo I
(Conspiración) de Goering, Jodl, Ribbentrop, Rosenberg, Hess, Keitel
y la propia Control Council Law nº 10 (citada en la página 21 del auto
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de 16 de octubre de 2008), que complementaba el Estatuto de
Londres, de 8 de agosto de 1945, en su artículo 2.5, contemplan el
límite temporal del 30 de enero de 1933 y el acceso nazi al gobierno
de Alemania, claramente anterior al inicio de la Segunda Guerra
Mundial en 1939 y a la Guerra Civil española de 1936, para la
perseguibiidad y el enjuiciamiento de los crímenes contra la
humanidad cometidos en esas fechas.
La Resolución 32(I) d 9 de febrero de 1946 de las Naciones Unidas
expresaban así su condena al régimen de Franco: << El actual
gobierno español, el cual habiendo sido fundado con el apoyo de las
potencias del Eje, no posee, en vistas de sus orígenes, su naturaleza,
su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las
condiciones que justifiquen su admisión>>
La Resolución 39 (I) de la Asamblea General de la ONU de 12-12-
1946 dice: <<De acuerdo con su origen, naturaleza, estructura y
conducta general, el régimen de Franco es un régimen Fascista
basado en el modelo de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia
fascista de Mussolini, y en su mayor parte establecido con resultado
de la ayuda recibida de los mismos>>
Dicha Resolución en su apartado c) continua:<<Existen pruebas
documentales incontrovertibles que establecen que Franco fue parte
culpable, con Hitler y Mussolini, de la conspiración para declarar la
guerra a aquellos países que, eventualmente durante el curso de la
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guerra mundial, se unieran como Naciones Unidas. Que la plena
beligerancia de Franco fuese pospuesta hasta que fuese
mutuamente acordada más adelante, tan sólo fue una parte más de
esa conspiración>>.
Por tanto, las fechas a las que se extiende la resolución de 16 de
octubre de 2008 y este procedimiento, entran de lleno en el período de
aplicación de los principios de Nüremberg. Así lo entendió el
Ministerio Fiscal de la Audiencia Nacional, cuando en las Diligencias
Previas nº 211/2008 tramitadas en el Juzgado Central de
Instrucción nº 2, el 14 de julio de 2008, dice al despachar el traslado
conferido para competencia que los hechos "pudieran constituir
delitos de genocidio y lesa humanidad previstos en los artículos 607 y
607 bis del Código Penal". Tales hechos los resume el Sr. Fiscal de la
siguiente forma: «(…) En el campo de concentración
nacionalsocialista de Mathausen estuvieron prisioneros más de 7000
españoles de los cuales murieron más de 4300. Lo mismo en los
campos de Sachsenhausen y Flossenbürg. Durante el periodo
comprendido entre 1942 y abril de 1945 se albergó en dichos campos
a miles de personas entre las que estaban muchos españoles. Los
prisioneros fueron sometidos a programas de exterminio diseñado
por el sistema nacionalsocialista, siendo retenidos en contra de su
voluntad por razones de raza, religión nacionalidad o convicciones
políticas. Los prisioneros recluidos en estos tres campos fueron
objeto de formas extremas de maltrato y abuso, incluido el asesinato.
Una parte importante de los españoles llegaron como prisioneros en
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convoyes de deportados procedentes de diversas ciudades europeas,
siendo sometidos a tratos inhumanos, violencia…llegando incluso a
la muerte en multitud de ocasiones…»
Por lo que se refiere a la necesidad y justificación de esta
investigación y al margen de los hechos, baste mencionar que el
Consejo de Europa en su declaración de fecha 17 de marzo de 2006
de condena a la dictadura franquista (Recomendación 1736) hace la
siguiente mención: «65. Psiquiatras militares efectuaron
experimentos sobre presos para identificar los "genes rojos" ».
En 1938, algunos miembros de las Brigadas Internacionales,
presos en el Campo de concentración de San Pedro de Cardeña
(Burgos) y mujeres presas republicanas en la Prisión de Málaga,
fueron sometidos a test físicos y psicológicos extraños; se trataba de
una de las primeras tentativas sistemáticas de poner la psiquiatría al
servicio de una ideología. Documentos publicados en los últimos
años, muestran el proyecto concebido por el psiquiatra en jefe de
Franco, el doctor Antonio Vallejo Nágera, para identificar el
"biopsiquismo del fanatismo marxista".
Francisco Franco, mediante el telegrama nº 1565, de 23 de
agosto de 1938 autorizó al Jefe de los Servicios Psiquiátricos
Militares la creación del Gabinete de Investigaciones psicológicas,
cuya "finalidad primordial será investigar las raíces psicofísicas del
marxismo", cuyo precedente no puede ser otro que el Instituto para la
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Investigación y Estudio de la Herencia creado por Himmler en
Mecklenburg.1
El gabinete concluyó su estudio en octubre de 1939 recibiendo
su autor las felicitaciones del Estado Mayor del Ejército.
Nótese también, por su interés, lo que el doctor Vallejo Nágera
escribía en su obra "La locura de la guerra. Psicopatología de la
guerra española" citada por Ricard Vinyes y otros2: "La idea de las
íntimas relaciones entre marxismo e inferioridad mental ya la
habíamos expuesto anteriormente en otros trabajos…La
comprobación de nuestras hipótesis tiene enorme trascendencia
político-social, pues si militan en el marxismo de preferencia
psicópatas antisociales, como es nuestra idea, la segregación total de
estos sujetos desde la infancia, podría liberar a la sociedad de plaga
tan terrible".
En el escrito presentado en las Diligencias Previas nº
211/2008 del Juzgado Central de Instrucción nº 2, el Sr. Fiscal
dice respecto de los crímenes contra la humanidad: «La categoría
de los crímenes contra la humanidad es una categoría preexistente en
el Derecho Internacional, de origen consuetudinario, que establece la
prohibición de actos inhumanos contra la población civil y
persecuciones políticas, raciales, religiosas, de carácter imperativo,
1 ." El caso de los niños perdidos del franquismo". Miguel Angel Rodríguez Arias. Tirant lo Blanch 592. Valencia
2008, pg. 41.
2 "Irredentas. Las presas políticas y sus hijos en las cárceles franquistas". Ricard Vinyes. Temas de Hoy. Historia.
Madrid 2002, pg 59. Los niños perdidos del franquismo. Vinyes, Armenguo y Belis. Anexo documental
15
de ius cogens, que impone a los Estados una obligación de perseguir
y castigar. El desvalor de la conducta de los crímenes contra la
humanidad pertenece al derecho internacional consuetudinario en
vigor desde hace muchas décadas, con eficacia erga omnes aplicable
también a España aunque el legislador no hubiese desarrollado hasta
2004 la especifica tipicidad y penalidad en el Código Penal español.
Esta prohibición se traducía en el art. 137 bis , luego en el 607 y
ahora 607 bis, sin solución de continuidad.
El principio de legalidad aplicable a los delitos internacionales tales
como los crímenes contra la humanidad no es interno, sino
internacional, contenido del art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, España lo ratifica el 27 abril de
1977(BOE 30 abril 1977) según el cual:
1.-Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
al momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve,
el delincuente se beneficiara de ello.
2.-Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la
condena de una persona por actos u omisiones que en el momento de
cometerse fueran delictivos según los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional.
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El CP vigente puede aplicarse retrospectivamente a conductas
anteriores que ya eran criminales en el momento de cometerse con
arreglo a legalidad penal internacional; es decir, eran criminales
porque estaban prohibidas en el derecho consuetudinario
internacional e esa época, aunque aun no hubieran sido tipificadas en
el C.P. español.
La legalidad penal internacional debe establecerse atendiendo tanto
al derecho convencional escrito, tanto interno como internacional,
así como al derecho consuetudinario u otros principio generales de
las naciones civilizadas. El art. 38 del Estatuto Internacional de
Justicia señala como fuentes del derecho internacional: La Corte,
cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
-convenciones internacionales
-costumbre internacional
-principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas las decisiones judiciales y doctrinas publicadas, como
medio auxiliar.
En los supuestos en los que el Tribunal nacional aplica la jurisdicción
universal actúa como órgano de la comunidad internacional y su
ejercicio está justificado por la ley internacional.
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Por tanto coexisten el principio de legalidad interno y el de legalidad
internacional aplicable y vigente para los delitos internacionales.
España ha ratificado los instrumentos internacionales de protección
de los derechos humanos sin reserva, conforme al art. 19.2 CE.
El crimen de lesa humanidad (prohibido por norma de ius cogens) es
un crimen tipificado en el derecho internacional independientemente
que en la legislación interna no exista norma penal prohibitiva como
tal.
Así, la sentencia del TEDH, de 17 de enero de 2006, ratificando su
doctrina, dictada en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia hace referencia
a esta materia señalando que nada impide el juicio y castigo de una
persona culpable de una acción u omisión, que en el momento de
cometerse, constituía delito según los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esto es así, para los
crímenes contra la humanidad, cualquiera que sea la fecha en la que
se hayan cometido. Incluso el TEDH afirma que aún en el supuesto de
que los hechos hubieran sido vistos como legales por el derecho
interno entonces en vigor, los tribunales locales si han considerado
que constituían crímenes contra la humanidad, como crímenes de
formación consuetudinaria,(son) imputables internacionalmente al
sujeto que los comete.
18
En 1966 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el
art. 15.2 como dijimos, recoge el principio de legalidad penal
internacional
Finalmente, los Estatutos de la Corte Penal Internacional (art. 6
genocidio y art. 7 lesa humanidad), del Tribunal para la Ex
Yugoslavía (art. 4 genocidio y 5 lesa humanidad) y del Tribunal de
Ruanda ( art. 3 genocidio y 4 lesa humanidad) cristalizan dicha
formación estableciendo la tipificación internacional, como se hace
en los distintos derechos internos así en España en el CP de 1973 y de
1995, ampliando este último incluso el delito de genocidio respecto
del Derecho Internacional Convencional(…).»
Con este texto queda en evidencia una palmaria contradicción
entre la postura defendida por el Sr Fiscal (la Misma Fiscalía) en
esta causa (Diligencias Previas nº 211/2008 del Juzgado Central de
Instrucción nº 2) que va mas allá y contradice a la sentencia del
Tribunal Supremo de 1-10-2007 y la defendida en este sumario,
exactamente la contraria, lo cual, además de incomprensible, por
lo que merecería una profunda y convincente explicación por
quien es el garante de la legalidad y en aras a garantizar la
seguridad jurídica (aunque no es este el único caso) va en contra
del principio de unidad que preside la Institución del Ministerio
Fiscal.
Aun en la posguerra, Vallejo alertaba sobre el daño que podía
hacer y hacía el ambiente democrático en niños y niñas, e insistía en
19
combatir la propensión degenerativa de los muchachos criados en
ambientes republicanos, debiendo ser segregados en centros
adecuados, en los que se promoviese «una exaltación de las
cualidades biopsíquicas raciales y eliminación de los factores
ambientales que en el curso de las generaciones conducen a la
degeneración del biotipo»3.
Estas teorías tendrían aplicación práctica inmediata en la
posguerra, específicamente sobre los hijos de las presas republicanas
encarceladas por motivos políticos, aunque este carácter no se les
reconociera, precisamente por la conceptuación que de las mismas
daba el Gabinete de Investigaciones Psicológicas:
"La enorme cantidad de prisioneros de guerra en manos de
fuerzas nacionales salvadoras de España permite efectuar estudios
en masa, en favorabilísimas circunstancias que quizás no vuelvan a
darse en la historia del mundo. Con el estímulo y beneplácito del
Excmo. Sr. Inspector de los Campos de Concentración, al que
agradecemos toda suerte de cariñosas facilidades, iniciamos
investigaciones seriadas de individuos marxistas, al objeto de hallar
las relaciones que puedan existir entre las cualidades biopsíquicas
del sujeto y el fanatismo político democrático-comunista".4
3 "Niños y Jóvenes Anormales". Vallejo Nágera. Madrid 1941. Citado por Ricard Vinyes.
4 "Psiquismo del Fanatismo marxista". Revista Semana Médica Española. 6 años. San Sebastián 08/10/1938, pg
172. Citada por Ricard Vinyes. Ver documento en Los niños perdidos del Franquismo. Ricard Vinyes, Armengol y
Bilis. Edi, Plaza y Janes. 2002
20
En el marco de los referidos estudios del Gabinete de
Investigaciones Psicológicas, el director del mismo, Doctor A.
Vallejo Nágera decía en el trabajo Psiquismo del fanatismo marxista.
Investigaciones psicológicas en marxistas femeninos delincuentes5:
"Recuérdese para comprender la activísima participación del
sexo femenino en la revolución marxista, su característica labilidad
psíquica, la debilidad del equilibrio mental, la menor resistencia a
las influencias ambientales, la inseguridad del control sobre la
personalidad… Cuando desaparecen los frenos que contiene
socialmente a la mujer y se liberan las inhibiciones frenatrices de
las impulsiones instintivas; entonces despiértase en el sexo femenino
el instinto de crueldad y rebasa todas las posibilidades imaginadas
precisamente por faltarle las inhibiciones inteligentes y lógicas…
Caracteriza la crueldad femenina que no queda satisfecha con la
ejecución del crimen, sino que aumenta durante su comisión. El
hecho es tanto más digno de atención cuanto que la mujer suele
desentenderse de la política, aunque su fanatismo o ideas religiosas
la hayan impulsado en los últimos años a mezclarse activamente en
ella, aparte de que en las revueltas políticas tengan ocasión de
satisfacer sus apetencias sexuales latentes".
Con estos estudios como base se comprenden bien las
actuaciones que el régimen franquista desarrollaría después en el
ámbito de los derechos de la mujer y específicamente en relación a la
5 Publicada en la revista Española de Medicina y Cirugía de Guerra, 9, año II, mayo de 1939, pg. 399, citado por
Ricard Vinyes, op. Citada, pg. 68. Documento en misma obra anterior.
21
sustracción o eliminación de custodia sobre sus hijos, es decir,
acometió una segregación infantil que alcanzaría unos límites
preocupantes y que, bajo todo un entramado de normas legales, pudo
haber propiciado la pérdida de identidad de miles de niños en la
década de los años 40, situación que, en gran medida, podría haberse
prolongado hasta hoy. Es decir, se habría privado de su identidad a
miles de personas en contra de los derechos de las propias víctimas
inmediatas y de sus familiares, en aras a una más adecuada
"preparación ideológica y la afección al régimen".
CUARTO.- Ya se ha dicho antes cual fue el límite temporal de
los juicios de Nüremberg (30 de enero de 1933).
Ahora, debe mencionarse el artículo 7 de la Constitución
Española de 1931 que establecía :
"El Estado Español acatará las normas universales de Derecho
Internacional, incorporándolas a su Derecho positivo."
Por su parte, el artículo 65 de la misma Norma Constitucional
estipulaba que:
"Todos los Convenios internacionales ratificados por España e
inscritos en la Sociedad de las Naciones y que tengan carácter de ley
internacional, se considerarán parte constitutiva de la legislación
española, que habrá de acomodarse a lo que en ellos se disponga."
22
Teniendo en cuenta estas normas y que la cláusula Martens,
luego reiterada en la IV Convención de La Haya de 1907, fue
ratificada por España y apareció publicada en la Gaceta Oficial del
Estado, de 22 de noviembre de 1900, dentro de los Convenios y
declaraciones estipulados en la Conferencia Internacional de la Paz,
celebrada en La Haya, su contenido era plenamente vigente en España
el 17 de Julio de 1936. Como también lo había sido como soporte para
la declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia en 1915 sobre la
perseguibilidad del genocidio armenio como crimen contra la
humanidad y la civilización, y, como en el mismo sentido se había
aplicado en los procesos de Estambul de 1919, el Tratado de Sèvres
(artículos 230, 226-228) y en el Tratado de Versalles. La Comisión
creada por la Conferencia Preliminar de paz de París (1919-1920)
estableció que las responsabilidades sobre los delitos cometidos por
las autoridades de las fuerzas de los Imperios centrales y de sus
Aliados contra las leyes y costumbres de la guerra y las leyes de
humanidad eran exigibles partiendo de los principios del derecho de
gentes y tal como resulten de los usos establecidos entre los pueblos
civilizados, de las leyes de humanidad y de los dictados de la
conciencia pública. Es decir retomaba el contenido de la Cláusula
Martens. Entre los actos se incluían todos aquellos que hoy se
califican como crímenes contra la humanidad (torturas, asesinatos,
masacres, violación, deportación, detención e internamientos en
condiciones inhumanas, actos contra los propios nacionales de los
imperios, como por ejemplo las masacres contra armenios que habían
propiciado la declaración de 1915) También es de destacar el pacto
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Brian-Kellog firmado en Paris en 1928, sobre la proscripción de la
guerra para zanjar disputas internacionales6.
Pero además, la cláusula Martens, que nunca dejó de estar
vigente, fue incluida en las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949,
artículos 63,62, 142 y 158, respectivamente (la denuncia de los
Convenios de Ginebra "no tendrá efecto alguno sobre las
obligaciones que las Partes Contendientes habrán de cumplir en
virtud de los principios del derecho de gentes, tales y como
resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las
leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública".
Es decir, exactamente el mismo contenido de la cláusula Martens).
Las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
los casos Papon contra Francia de 15 de Noviembre de 2001 y Kalk y
Kislyiy contra Estonia de 17 de Enero de 2006 apoyan la línea
interpretativa que aquí se sostiene.
El artículo 7.2 del Convenio de 1950 establece, que no se
impedirá el juicio o condena de una persona culpable de una acción o
de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito
según los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas.
En el primer caso el Tribunal dice:
6Interrogatorios. El tercer Reich en el banquillo. Edi.Tusquet. Barcelona. 2003.
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"La Corte destaca que el párrafo segundo del artículo 7
contempla expresamente que tal artículo no debe impedir el
enjuiciamiento y castigo de una persona por cualquier acto u omisión,
fuese considerado criminal de acuerdo a los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esto es verdad en
cuanto a crímenes contra la humanidad, respecto a los cuales la regla
de que no pueden ser sujetos a limitaciones temporales fue
establecida ya por el Estatuto del Tribunal Internacional de
Nüremberg."
Por su parte, en el segundo caso, el TEDDHH dice:
"La Corte reitera que el artículo 7.2 de la Convención
contempla expresamente que tal artículo no debe impedir el
enjuiciamiento y castigo de una persona por cualquier acto u omisión
que, en el momento de su comisión, fuera considerado criminal de
acuerdo con los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas, en relación a lo cual la regla de que no puedan
ser sujetos a limitación temporal alguna que establecida ya por el
Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg … La Corte hace
notar que, incluso si los actos cometidos por los recurrentes pudieran
ser considerados como legales por la legislación soviética en aquel
momento, han sido en todo caso calificados por los Tribunales de
Estonia como constitutivos de crímenes contra la humanidad bajo la
ley internacional del momento de comisión."
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La ratificación en 1900 de las convenciones de La Haya
(Cláusula Martens) ponían a España, según los artículos 7 y 65 de la
Constitución Española citados, en el camino de obligatoriedad de
cumplimiento y conciencia de que los crímenes con los que se dió
inicio y continuó la Guerra Civil y los posteriores, guiados por la
misma finalidad preconcebida de exterminio de una parte de la
población española por razones ideológicas a través del asesinato, la
detención-desaparición y torturas, integraban crímenes sancionables y
perfectamente respetuosos con el principio nullum crimen sine lege
internacional. Es decir, por el cargo que ostentaban los alzados
contra el sistema constitucional republicano y por las acciones
desplegadas, no podían alegar desconocimiento, ni falta de
previsibilidad o falta de conciencia de ilegalidad. Sus acciones
fueron preconcebidas y dirigidas al concreto fin previsto por los
mismos.
En todo caso y sin llegar a estos extremos, la sentencia del
Tribunal Supremo sobre el caso Scilingo de 1 de Octubre de 2007, que
habla de las acciones cometidas en un contexto de crímenes contra la
humanidad da cobertura a esta investigación.
En efecto, esta importante Sentencia d la Sala Segunda del
Tribunal Supremo expresa, en la redacción aceptada por la mayoría de
los componentes de la Sala, dos principios relativos a las normas
penales aplicables a los crímenes contra la humanidad: la
imposibilidad de que los tribunales españoles apliquen directamente el
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derecho penal internacional consuetudinario sin la previa
transposición a una norma interna; y, en segundo lugar y en
consecuencia a lo anterior rechaza la aplicación retroactiva o
"retrospectiva" de la norma penal no favorable y posterior a la
comisión de los hechos aún cuando en el momento de la comisión se
vulnerasen normas de ius cogens .
Destacar de la citada sentencia únicamente esos dos principios
sería mermar una sólida aportación de la jurisprudencia al
entendimiento de los crímenes contra la humanidad. Por ello el auto
de 16/10/08 partiendo del escrupuloso respeto a esos dos principios
hace suyos los argumentos dados de forma mayoritaria por el Tribunal
Supremo cuando afirma que:
« La vigencia del principio de legalidad, tal como antes fue
expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho
Internacional Penal consuetudinario como única norma aplicable al
caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como norma
penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no más
favorable.
Sin embargo, de ahí no se desprende que una condena por estos
hechos suponga en todo caso una vulneración del principio de
legalidad.
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Desde un punto de vista material, como hemos dicho más arriba,
el principio de legalidad exige la previsibilidad de la sanción penal
como consecuencia de la ejecución de una determinada conducta.
No es posible aceptar que el acusado recurrente no pudiera
prever el carácter delictivo de sus actos en el momento de su comisión
y la consiguiente posibilidad de que le fuera impuesta una pena. Los
hechos descritos en el hecho probado, de extraordinaria gravedad en
atención a los bienes jurídicos que seriamente lesionan, y también en
consideración a la forma en que lo hacen, eran claramente delictivos,
como asesinatos o detenciones ilegales, en el momento de su
comisión, tanto en Argentina, como se recoge en la sentencia
impugnada, como en España, o como en cualquier país civilizado.
Asimismo, la legislación vigente en ambos países preveía las
correspondientes penas que, en Argentina, incluso podrían llegar en
algunos casos a la reclusión perpetua.
Desde esa perspectiva, la previsibilidad objetiva de una sanción
penal para las conductas enjuiciadas es indiscutible.
Por otro lado, la ley no prohíbe sino que exige que el Tribunal
tenga en cuenta la gravedad del hecho para la individualización de
la pena, y aunque es necesario acudir a criterios jurídicos adecuados
al ordenamiento, no es preciso que la valoración se base en
circunstancias expresamente contempladas en la ley. Han de tenerse
en cuenta, en este sentido, los bienes jurídicos lesionados y además
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que los hechos fueron ejecutados amparándose los autores en el
poder detentado tras un golpe de Estado; que estaban orientados a
asegurar la instauración de un régimen violentamente
antidemocrático mediante la eliminación física de la disidencia
activa, y que fueron desarrollados en secreto y en situación de
clandestinidad. Su carácter delictivo no ofrece dudas, ni pudo
ofrecerlas entonces a sus autores. La relevancia de las
circunstancias en las que los hechos perseguidos fueron ejecutados
tampoco es dudosa ni lo era entonces.
Consecuentemente, y aunque deba ser absuelto del delito de
tortura, pues en la fecha de los hechos tal conducta no aparecía aún
en el Código Penal español, en el que se introdujo en el artículo 204
bis por la Ley 31/1978, de 17 de julio, la condena por delitos de
asesinato y detención ilegal, así como la valoración de las
circunstancias relevantes en orden a establecer la gravedad en el
marco legal vigente al tiempo de ejecución de los hechos, no
vulneraría el principio de legalidad, que sin embargo, de un lado
impide acudir a un tipo delictivo no vigente en la fecha de comisión,
salvo el caso en que fuera más favorable, y de otro haría imposible
imponer una pena superior a la prevista entonces para aquellos
delitos.
Por otra parte, la relevancia de la conducta enjuiciada desde
la perspectiva de la protección de los Derechos Humanos esenciales
a nivel internacional, tampoco podía ser ignorada por el recurrente
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en el momento de la comisión, ya que constituían precisamente las
acciones más graves contra aquellos.
El delito de lesa humanidad fue introducido en el Código Penal
español por medio de la Ley Orgánica 15/2003. Se define como un
delito contra la comunidad internacional y se compone de una serie
de conductas básicas, de las cuales, en lo que aquí interesa, la
causación dolosa de la muerte de otra persona o las detenciones
ilegales, ya eran delictivas como delitos ordinarios con anterioridad.
Su elevación a la naturaleza de delitos contra la comunidad
internacional encuentra justificación en las circunstancias añadidas
que integran el elemento de contexto.»
«De todos modos, las circunstancias descritas, muy similares a
las contenidas en los instrumentos internacionales, superpuestas a
hechos ya de por sí constitutivos de delitos, son las que convierten a
éstos en crímenes contra la Humanidad, incrementando el
contenido de injusto, lo que repercute en una mayor pena;
planteando la cuestión de su imprescriptibilidad; y permitiendo
afirmar que los Estados deben proceder a su persecución y castigo.
Dicho con otras palabras, esas circunstancias añadidas al asesinato
y a la detención ilegal, en el caso, aunque no permitan la aplicación
de un tipo penal contenido en un precepto posterior que no es más
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